顯著性——商標的本質(zhì)要求
2009年中央電視臺春節(jié)聯(lián)歡晚會上，趙本山、小沈陽等表演的小品“不差錢”紅遍全國各地，其中趙本山的那句“不差錢”在給人捧腹之余，也讓人看到了商機。同年2月份，遼寧省鐵嶺龍升農(nóng)產(chǎn)品有限公司將“不差錢 BU CHA QIAN”作為商標申請注冊在第29類花生醬、咸菜、腌制蔬菜、蔬菜罐頭等商品上。2012年2月17日，國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱商評委）作出駁回決定，對申請商標的注冊申請予以駁回。對此，法院認為“不差錢”的本意就是“不缺錢”的意思，作為被公眾廣為熟知的民間日常用語，申請注冊在指定商品上，顯著性較弱，相關(guān)公眾不易將其識別為商標，據(jù)此判決維持商評委的決定。
此外，對于“愛就在你身邊及圖”申請注冊在第29類肉等商品上、“嫡傳”申請注冊在第33類燒酒等商品上、“來倆份”申請注冊在第39類觀光旅游等服務(wù)上，法院也均認為屬于因缺乏顯著性而不能獲得注冊的情形。
顯著性是商標的本質(zhì)要求，直接反映出商標產(chǎn)生的目的，即通過相應(yīng)的標識區(qū)分不同商品或服務(wù)的提供者，從而使消費者能通過商標對商品的質(zhì)量等特征進行判斷。從某種程度講，“顯著性”與“足以區(qū)分不同商品或服務(wù)的提供者”含義基本一致。針對商標的顯著性問題，我國現(xiàn)行商標法在第九條中做了原則性的規(guī)定，在第十一條和第十二條中分別做了具體規(guī)定。
商標不具有顯著性主要分為以下兩種情況：
首先，商標與指定使用的商品或服務(wù)聯(lián)系過于緊密，導(dǎo)致其在指定使用的商品或服務(wù)上不具有顯著性。判斷商標是否與指定使用的商品或服務(wù)聯(lián)系過于緊密，從而不具有顯著性，主要考慮以下兩方面的因素：一方面，商標對于商品或服務(wù)的質(zhì)量、功能等特點進行直接描述，但是不包括間接描述的情況；另一方面，采用整體判斷原則，即商標使用了常用的表達方式表達了商標或服務(wù)的特點，但是不包括經(jīng)過特殊處理的表達方式。
其次，商標標識本身無論使用在任何商品或服務(wù)上均不具有顯著性。商標標識本身不具有顯著性，通常是因為過于簡單或過于復(fù)雜的文字、圖形構(gòu)成，使得消費者難以將其作為商標予以識別，從而起不到商標應(yīng)有的識別功能。
是不是顯著性較弱的商標都不得作為商標使用？我國現(xiàn)行商標法第十一條第二款給出了答案：顯著性較弱的商標可以通過使用獲得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊使用。也就是說本來不具備顯著性的標志通過長期作為商標使用而被相關(guān)市場認同為具有區(qū)別商品或服務(wù)來源的能力或者特性。如：“American standard”商標經(jīng)過長期使用，相關(guān)公眾不會將其認定為美國的生產(chǎn)制造標準，而是具體的產(chǎn)品提供者。反之，商標作為一件標識，相關(guān)公眾對其顯著性的認識亦不是一成不變的，在某些情況下，商標的顯著性亦會由于衍變?yōu)橥ㄓ妹Q等情況而喪失顯著性，如“優(yōu)盤”商標。
申請何種商標進行注冊是申請人自由意志選擇的結(jié)果，顯著性較弱所帶來的不利后果自然由其承擔。故申請人應(yīng)當充分重視商標顯著性的重要意義，避免過度引用公有領(lǐng)域詞語、標識，堅持原創(chuàng)設(shè)計，并正確使用自己的商標。
（作者作者： 劉炫孜 單位：北京市第一中級人民法院）
